Депутат «Европейской солидарности» София Федына обратилась в генеральную прокуратуру Украины с требованием провести проверку и наказать авторов идеи и участников праздничного концерта ко Дню независимости Украины. В этот день, 24 августа, президент Владимир Зеленский и другие люди ходили по сцене, выкрашенной в цвета украинского флага. Депутатка посчитала, что таким образом президент надругался над национальным флагом государства, которое он возглавляет.

По закону, прокуратура обязана провести проверку по заявлению Федыны, как и любого другого гражданина, который сообщает о возможном правонарушении. И решить, было ли совершено преступление или нет. Пока решения нет, MediaSapiens попросил экспертов рассказать, могут ли наказать президента за хождение по сцене, выкрашенной в желто-голубые цвета. Мы также изучили, как в Украине, Европе и США суды относятся к подобным действиям граждан.

850 гривен за «искреннее раскаяние»

«Гражданин N, находясь в состоянии алкогольного опьянения, 24 августа 20… года, сорвал государственный флаг Украины со здания сельского магазина и швырнул его в клумбу, находящуюся рядом». Это – типичная цитата из приговоров, вынесенных украинскими судами по делам, возбужденным по 338-й статье Уголовного кодекса. Она предполагает наказание за публичное, намеренное надругательство над государственными символами, включая флаг. В некоторых случаях это может быть штраф на сумму до пятидесяти необлагаемых налогом минимальных доходов, иногда – арест на срок до шести месяцев или даже лишение свободы до трех лет.

Вид сцены праздничного концерта 24 августа 2020 года 

С 2007 года в Украине 38 раз вынесли приговоры по этой статье. Причем с 2007-го (с момента, когда заработал единый реестр судебных решений) по 2014 год суды вынесли всего четыре приговора, связанные с надругательством над флагом. В одном случае, как раз в 2007 году, суд оправдал по этой статье обвиняемого: он избил другого человека древком со стягом, и судья пришел к выводу, что обвиняемый «не имел намерения оскорбить государственный символ». Но за драку и другие правонарушения его приговорили к 3,5 годам лишения свободы. В трех других случаях до 2014 года ситуации были похожими: обвиняемые, иногда – на спор, срывали, сжигали или топтали флаг Украины, ломали флагштоки, но «искренне раскаялись» и получали за это штрафы от 510 до 850 гривен.

Когда началась война, таких случаев стало гораздо больше: только в 2014 году за намеренное надругательство над флагом, часто снятое на видео, вынесли шесть приговоров. В 2015-м – девять, в остальные годы – по 4-5 приговоров. Чаще всего граждане Украины просто срывали флаг, иногда при этом заменяли его другим флагом – например, СССР. Суды в большинстве случаев приговаривали обвиняемых к 850 гривнам штрафа (те самые 50 необлагаемых минимумов). Если действия сопровождались порчей имущества или оскорбительными выкриками, они получали сроки до года – с возможностью отсрочки наказания. В одном-единственном случае прокуратура обжаловала приговор, и апелляционный суд изменил наказание на более суровое: вместо штрафа обвиняемый, который топтал, рвал и сморкался во флаг Украины, получил полгода ареста.

В некоторых из этих решений прямо говорится, что сжигая или срывая флаг граждане Украины тем самым хотели выразить протест – например, против войны на Донбассе или каких-то конкретных обстоятельств в их жизни. В Украине такая форма «высказывания» является недопустимой и карается по закону. А вот в США – нет.

Джонсон против флага

В 1984 году Грегори Ли Джонсон, политический активист Революционной коммунистической партии США, участвовал в демонстрации, протестуя против политики Рональда Рейгана. Толпа людей двигалась по улицам Далласа, один из демонстрантов сорвал звездно-полосатый флаг с одного из зданий и передал его Джонсону. Дойдя до ратуши Джонсон облил керосином этот флаг и сжег его под одобрительные крики толпы и скандирование лозунгов. Его, как и несколько других активистов, задержали и обвинили в «осквернении почитаемого объекта»: на тот момент в 48 из 50 штатов действовали законы, запрещающие оскорблять символы США. Джонсон подал апелляцию, проиграл ее и после нескольких лет дело дошло до Верховного суда. В 1989 году было принято решение, которое носит название «Техас против Джонсона», в котором пятью судьями из девяти было признано, что сожжение флага допустимо. Поскольку в основе поступка Джонсона – его протест против существующего порядка вещей в государстве, следовательно, такой акт – «символическая речь». А значит, действия активиста защищаются Первой поправкой к Конституции США, которая гарантирует всем гражданам США свободу высказывания. Сами судьи резко осудили поступок Джонсона, но, как сказал один из судей, «суровый факт состоит в том, что иногда мы должны принимать решения, которые нам не нравятся». Своим решением Верховный суд не только оправдал Джонсона, но и отменил и те 48 действующих законов в отдельных штатах, которые запрещали оскорблять национальный символ.

Разумеется, дело на этом не закончилось: в том же году Конгресс принял закон о защите флага. И тот же Джонсон, вместе с другими активистами, снова сожгли флаги – на этот раз, на ступенях Капитолия в присутствии сотен журналистов. После ареста все они объединились в суде и выступили против нового закона. В деле «Соединенные Штаты против Айкмена» (фамилия одного из активистов, соратников Джонсона) Верховный суд снова подтвердил свое предыдущее решение: «Если существует некий основополагающий принцип, на котором базируется Первая поправка, то он заключается в том, что государство не может запретить выражение идеи просто потому, что общество считает эту идею оскорбительной или неприятной», говорилось в решении суда.

Джонсон сжигает флаг во время демонстрации 1984 года

С тех пор Конгресс США регулярно пытается ввести закон, запрещающий надругательство над флагом, и всякий раз Сенат блокирует его. А Джонсон до сих пор продолжает публично сжигать национальный символ США, к которому, как говорится в решении «Джонсон против Техаса», американцы относятся с «почти религиозным почитанием». Например, в 2016 году Джонсон сжег флаг в Кливленде во время съезда Республиканской партии, на котором было объявлено о выдвижении кандидатуры Трампа на пост президента. Активиста арестовали – а затем по решению суда город выплатил ему 225 тысяч долларов за необоснованный арест.

Последний раз Джонсона арестовали в 2019 году, но не за сам факт сожжения очередного флага, а за сопротивление полицейскому, который пытался помешать ему разжечь костер перед Белым домом.

Яичница на Вечном огне

Законодательство в Европе существенно отличается от американского в отношении государственных символов, в том числе, флагов. Например, в Германии с мая 2020 года надругательство над флагом ЕС или другой страны карается лишением свободы на срок до трех лет и квалифицируется такие действия как преступление на почве ненависти – так же, как надругательство над флагом самой Германии. Министр юстиции Кристин Ламбрехт заявила, что «публичное сжигание флагов не имеет ничего общего с мирными протестами», разжигает «ненависть, гнев и агрессию» и оскорбляет чувства многих людей.

В Великобритании осквернение флага не является преступлением, а во Франции за надругательство над триколором человеку грозит штраф до 7500 евро или шесть месяцев тюремного заключения. В Испании, Италии и Греции также есть законы, запрещающие осквернение государственного флага. В Греции можно получить наказание даже за то, что флаг испачкают или обольют чем-то.

В то же время, и национальные суды, и Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) выносят решения, учитывая умысел конкретного человека, мотивы его действий и обстоятельство каждого дела, говорит юрист Центра демократии и верховенства права Татьяна Авдеева. И суды могут признать (и часто признают) такие действия политическим высказыванием или художественной акцией, что защищается правом на свободу выражения. Есть несколько ключевых решений ЕСПЧ, которые свидетельствуют о том, что свобода высказывания в таком случае важнее оскорбления государственного символа или чувств других людей. Например, в деле «Христианско-демократическая народная партия против Молдовы» суд напомнил, что «свобода выражения мнения относится не только к «информации» или «идеям», которые благосклонно принимаются или рассматриваются как безобидные или безразличные, но также и к тем, которые оскорбляют, шокируют или беспокоят». Таким образом, оправдав действия тех, кто сжигал портрет Путина и флаг России во время демонстрации.

В другом случае ЕСПЧ признал, что человек, вывесивший флаг, использовавшийся в тоталитарной Венгрии, перед демонстрантами, которые протестовали против расизма и ненависти, не нарушил закон. Хотя и оскорбил чувства людей, которые видели этот флаг.

«В то же время, есть решение ЕСПЧ, которое касалось дела Анны Синьковой, в котором суд признал законным приведение активистки к ответственности за то, что она оскорбила чувства ветеранов, поджарив яичницу на вечном огне. И признал, что ее арест не нарушает 10-ю статью Конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на свободу выражения взглядов)», – говорит Татьяна Авдеева. И добавляет: «При этом суд указал, что хотя человек имеет право на высказывание в удобной для него/нее и аудитории форме, – если он может донести свою мысль до общества любым другим, не оскорбительным или же менее оскорбительным способом, то лучше, чтобы он поступил именно так».

В ряде украинских и российских государственных СМИ решение ЕСПЧ подавали манипулятивно: как будто бы ЕСПЧ вынес решение в пользу Синьковой, разрешив ей жарить яичницу на Вечном огне. На самом деле, это не так: ЕСПЧ действительно обязал Украину выплатить Синьковой штраф в 4 тысячи евро – но не за то, что ее арестовали после акции. А за то, что ее держали в СИЗО почти месяц после того, как срок ареста истек.

В общем, ЕСПЧ может рассматривать некоторые действия с флагами и другими государственными символами как политическое или художественное высказывание – но в то же время, национальное законодательство может довольно сурово за них покарать. При этом, и сам суд не исключает возможности наказания за публичное оскорбление флага, несмотря на защиту, предоставляемую 10-й статьей Конвенции. «Очень важен мотив и контекст», – говорит Татьяна Авдеева. И считает, что действия президента Зеленского на сцене, выкрашенной в цвета национального флага, «с юридической точки зрения очень сложно квалифицировать как нарушение национального законодательства, в том числе из-за отсутствия явно выраженного намерения оскорбить чувства других людей. Хотя шквал общественной критики несомненно указывает на то, что впредь главе государства следует осторожнее относиться к национальным символам».

Президент Украины выступает перед собравшимися в День независимости 24.08.2020

«Оценка общества важнее решения суда»

Юрист Валентина Теличенко также считает, что суд не найдет правонарушения в действиях президента. Во-первых, он мог не знать, какого цвета будет сцена. Во-вторых, важно мнение экспертов, которые скорее всего, не обнаружат в действиях президента мотива:

«Для квалификации действий президента Зеленского по статье 338 Уголовного кодекса Украины важны две вещи.

Во-первых, имело ли место надругательство. Надругательство – это обидное, неуважительное, кощунственное, издевательское обращение с кем-то или с чем-то. Когда шестой президент топтался по сцене, раскрашенной, как национальный флаг, было ли это надругательством? Следователи и прокуроры, конечно же, спросят у экспертов, чтобы переложить ответственность с себя на них, прикроются экспертизой. Нетрудно предположить, что заключение экспертов будет отрицательным – они не увидят кощунства в ходьбе по сцене в цветах национального флага.

Во-вторых, важен мотив лица, совершившего вероятное надругательство. Следователи зафиксируют, что президент Украины является патриотом и не имел никаких неправильных намерений и мотивов относительно государственной символики. Также они могут допросить свидетелей и установить, что Зеленский не причастен к решениям об оформлении сцены и не был проинформирован об этом заранее.

Таким образом, уголовное производство будет закрыто из-за отсутствия состава преступления.

Но надо понимать, что моральные оценки здесь важнее, чем оценка суда. С правовой точки зрения Зеленского наказать нельзя. При этом общество, по крайней мере, та его часть, для которой национальное является важным, даст оценку таким действиям: у нас не государственник, а шоумен на посту президента; он сам, а также его команда не понимают святости государственной символики, не понимают, что топтаться по тому, что напоминает флаг, неприемлемо».

Фото: кадры из трансляции праздничного концерта ко Дню независимости, Википедия